CTF2017君策论坛回眸（三）| 彭文毅：涉商品化的典型案例
编者按：
2017年9月3日，我中心在2017中国国际商标品牌节之中国商标年会上成功举办了第三届君策论坛：商标典型案例评析（商品化权的保护）。近期，我们整理了论坛嘉宾演讲稿件，并将陆续发布，欢迎大家持续关注！
今天，推送北京知识产权法院审判一庭法官彭文毅在本次论坛上的演讲：涉商品化的典型案例。本文经君策中心整理，彭文毅法官审定并授权，予以发布。
这张图片是1994年迪士尼公司拍的电影《狮子王》，拍摄投入4500万美元，票房收入7.8亿美元，衍生产品收入高达20亿美元。
《冰雪奇缘》的艾莎“公主裙”不到一年时间全美大卖300万条，收入约4.5亿美元。《变形金刚》、《哈利波特》、《007邦德》、国内的卡通如《喜羊羊与灰太狼》、《葵花宝典》武林秘笈“葵花宝典”也成了大家抢注的商标。
什么是商品化权？世界知识产权组织是这样定义的：为了满足特定顾客的需求使顾客基于角色的亲和力而购进这类商品或要求这类服务，通过虚构角色的创作者或自然人以及一个或多个合法的第三人在不同的商品或服务商加工或次要利用该角色的实质人格特征。
商品化权不是我国明文规定的法定权利类型，但是，基于它能够带来商业价值和商业机会，并且因交易机会的增加所带来的丰厚利润，使其作为合法的民事权益予以保护，业界没有太多争议。但是，民事权益的保护范围、权利边界需要个案分析确定。目前，北京高院明确的态度是案件中不以“商品化权”进行表述，具体分析诸如角色名称的商业化权益以确定民事合法权益的保护范围。
下面，介绍一些相关案例：
苹果有限公司诉商评委 “TheBEATLES”商标异议复审行政纠纷
【案号】
一审 （2013）一中知行初字第1493号 （2014年8月）
二审（2015）高行（知）终字第752号 （2015年12月）
【案情】
诉争商标：“TEAM BEATLES添·甲虫及图”商标，连小元于2004年申请，第18类“钱包、书包”等商品。
苹果公司主张： “The BEATLES”是“披头士”乐队的名称，苹果公司是该乐队包括商标权在内的知识产权权利承受人，对该乐队名称“The BEATLES”享有商品化权。被异议商标的注册侵害了 “The BEATLES”乐队名称所享有的在先权利，违反2001年商标法第三十一条的规定。
商评委认为：乐队名称并非法定权利，即使其可以作为一种法益受到法律的保护，有资格提出保护的主体亦应为乐队本身或得到其特别授权的人，而苹果公司未提交证据证明其获得了披头士乐队的授权。因此，苹果公司主张被异议商标侵犯了其对“BEATLES”享有的在先权利，不予支持。
我审理这个案子时，检索了之前所有的先例，当事人虽然都提及在先“商品化权”的理由，但电影《人猿泰山》的角色名称“TARZAN”、知名景区名称“梵净山”、卡通电视剧名“天线宝宝”、知名电影及小说名称及角色名称《哈利波特》、电视剧名及角色名称《蜡笔小新》、电影名称《指环王》等案件均未从商品化权角度得到支持。邦德案是北京法院支持商品化权首案，明确在先知名的电影角色名称应当作为在先权利得到保护，并明确以“商品化权”表述其保护的权项。先例表明，在司法审判实践中，商品化权是否能够保护以及如何保护也是存在较大争议的。
【一审】保护商品化权的必要性 — 保护智慧和财产付出
乐队名称知名度带来的商业价值和商业机会并非凭空产生，而是来源于乐队长期音乐创作的智慧投入以及广告宣传等财产投入，理应得到尊重。他人耕种，不得己收。
未经权利人允许，擅自将知名乐队名称作为商标使用的行为既损害了权利人的商业机会和商业价值，也违反了诚实信用原则，应当被法律禁止。
【一审】商品化权的保护范围 — 知名度带来的商业机会和商业价值
诸如商标等能够对公众消费产生吸附作用从而带来商业机会和商业价值的无形资产，正在成为市场认可的优质资源。
知名乐队名称作为一种拟制的称谓，与该乐队的表演者、作品、个性化表演、公众认可程度联系紧密，从而产生了清晰明确的指向，具有较强的号召力。并且这种号召力大小因乐队及其成员的个性化言行风格、作品传播、媒体报道、粉丝数量等因素所承载的知名度强弱密切相关。知名乐队名称作为商标使用在衍生商品上，其附随的号召力能够直接吸引潜在的商业消费群体，增加销量，产生更多的商业机会，本身就蕴含了较高的商业价值。
我国确实没有明确规定以“商品化权”冠名的权益类型，但这并非构成不能得到保护的充分理由。在“The BEATLES”案例中，法院分析了商品化权保护的必要性及保护范围，不管是乐队名称、知名电影，大家毋庸置疑会联想到其知名度后面所付出的大量人力、物力和财力，尤其是智力投入，我们应当尊重它，寻求法律途径保护它。本案中，未经权利人的许可，擅自将知名乐队的名称作为标识使用，违反了诚实信用原则，损害了权利人的合法利益，应当被法律所禁止。
商品化权的保护范围是什么？乐队名称要得到法律保护，首先要有知名度，这有点像手电筒效应，知名度高投射面积大，保护的范围就越大，知名度低投射面积小，保护的范围也就越小。其次，乐队名称的知名度强弱与作品的传播、个性化的表演，公众的认可程度，乐队成员的号召力，媒体报道等等因素密切相关，据此考虑到其知名度应当衍生到什么样的产品或范围。
梦工厂诉商评委“驯龙高手”商标异议复审行政纠纷
【案号】 一审 （2014）一中行（知）初字第8924号 （2015.01）
二审 （2015）高行（知）终字第1020号（2017.02）
【案情】
诉争商标：“驯龙高手”商标，苏州蜗牛公司于2010年申请，第41类“教育、节目制作”等服务。
原告:梦工厂已将“HOW TO TRAIN YOURDRAGON（驯龙高手）”用于和电影相关的周边商品诸如服装、电子游戏、玩具、家庭影音产品、派对用品等
商评委认为：一方面，“驯龙高手”、“HOW TO TRAIN YOUR DRAGON”虽为电影名称，但就其文字本身而言，其并不能独立表达作品的思想和情感，不具备法律意义上作品的要素，并非著作权法保护的作品。另一方面，商品化权在我国并非法定权利或者法定权益类型，且梦工厂公司并未指出请求保护的“商品化权”的权利内容和权利边界，亦不能意味着其对“驯龙高手 HOW TO TRAIN YOUR DRAGON”名称在商标领域享有绝对的、排他的权利空间，故对其主张不予支持。
【一审】知名电影作品名称的商品化权能否作为民事权益受法律保护
当电影知名度及影响力达到一定高度时，具有一定显著性的电影名称将不再单纯局限于电影作品的一个组成部分，而成为电影的特定性标记。
电影名称与特定商品或服务的商业结合，会使电影相关公众将其对于电影作品的认知与情感投射于电影名称之上，并对与其结合的商品或服务产生移情作用，使其获得商业价值与交易机会。这种商业价值与交易机会的大小并不取决于电影名称本身，其是依附于知名电影作品本身的智慧投入与财产付出。
将知名电影作品名称这一特征性标记作为民事权益受法律保护，将鼓励智慧成果的创作激情与财产投入，促进文化和科学事业的发展与繁荣，亦符合相关法律规定及知识产权司法保护的本意。
【一审】知名电影作品名称的商品化权的保护范围
知名电影的知名度和影响力强弱。
在确定知名电影名称商品化权的保护范围时，知名电影的知名度越高越大、影响力越强，则该电影作品的名称商品化权的保护范围亦随之扩大，反之亦然。
尽可能消除商业标志混淆误认的可能性。
目前商业环境下，电影作品衍生品已涵盖了各类玩具、音像制品、图书、电子游戏、服饰、海报甚至主题公园等。因此，诉争商标指定使用的商品或服务若与知名电影衍生商品或服务的交叉，或者存在交叉的可能，则容易使诉争商标的权利人利用该电影的知名度及影响力，获取商业信誉及交易机会，从而挤占了原属于品牌经济发展的法律空间即知名电影作品名称商品化权范围。
诉争商标指定使用的服务：
1、“组织教育或娱乐竞赛、组织文化或教育展览、提供在线电子出版物（非下载的）、娱乐、娱乐信息、在计算机网络上）提供在线游戏”
《驯龙高手》作为一部商业动画电影，根据已有的商业惯例，其电影衍生品覆盖“教育、安排和组织学术讨论会、书籍出版、节目制作”等服务存在较大可能，存在交叉可能。
2、“教育、安排和组织学术讨论会、书籍出版、节目制作”
梦工厂公司向商标评审委员会提交的证据6以及诉讼中向法院提交的证据2均显示，其已在中国大陆地区开展包括网络在线游戏、竞赛、娱乐、情景剧等服务。因此，前述服务已涵盖于电影作品的衍生服务范畴，存在交叉。
关于《训龙高手》案，其电影知名度及其影响力正值热播期，其电影名称本就具有一定的显著性，必定成为电影特定的标记。当电影名称与特定商品或服务的商业结合，依附于知名电影本身的智慧投入和财产付出所取得的知名度决定其商业机会和商业价值的大小。把公众对电影的热爱移情到对商品或服务的热爱，从而达到其购买商品的目的，这就是知名电影带来的商业机会和商业价值，是应当得到法律保护的。
“The BEATLES”案【二审】 —“商品化权益”
《商标法》与《民法通则》均无“商品化权”的规定，但文学艺术作品、作品名称、角色名称、某种标识性的名称、姓名等确实会使上述作品或名称的拥有者通过将声誉、信誉、知名度等与商品或服务的结合进行商业性的使用而实现经济利益，因此，上述作品或名称通过商业化使用，能够给拥有者带来相应的利益，可以作为“在先权利”获得保护。“商品化权”无明确规定，称为“商品化权益”并无不可。苹果公司所主张的“The BEATLES”乐队名称可以作为“商品化权益”的载体。
“驯龙高手”案【二审】 — “相关权益”
2001年商标法第三十一条中的“在先权利”应作广义理解，即除了商标权之外的其他法定权利和可保护利益均可作为本条的在先权利加以保护。电影名称具有被商业化运用的价值，一旦作为商标使用在相关商品或服务上，必将增加商标注册人的交易机会，给其带来商业利益。诉争商标容易导致相关公众误认为其经过梦工场公司的许可，或与梦工厂公司存在其他特定联系，故原审法院认为被异议商标损害了梦工场公司对于“驯龙高手”依法享有的电影作品名称的相关权益并无不当。
这是“The BEATLES”、“驯龙高手”案的二审意见。二审强调，我国虽无“商品化权”的规定，但文学艺术作品、作品名称、角色名称、电影名称、某种标识性的名称、姓名等确实会使上述作品或名称的拥有者通过将声誉、信誉、知名度等与商品或服务的结合进行商业性的使用而实现经济利益，因此上述作品或名称通过商业化使用，能够给拥有者带来相应的利益。可以作为“在先权利”获得保护。二审法院在“TheBEATLES”案称之为“商品化权益”，在“驯龙高手”案称之为电影作品名称的相关权益。
“功夫熊猫 KUNGFUPANDA”系列商标异议复审行政纠纷
这是我院审理的系列《功夫熊猫》案，我抽取一个案例介绍给大家。
【一审】（2015）京知行初字第6360号
商品化权虽然并非我国现行法律明确规定的民事权利或权益类型，但其作为一种财产性权益，其应当受到法律的保护。
当电影名称及角色名称具有一定知名度并使用于特定商品或服务上时，因其具有显著的识别力，其附随的号召力能够吸引潜在商业消费群体，使得消费者基于电影及角色的亲和力提高购买欲望，增加交易机会。知名电影名称及角色名称的注意力价值转嫁到其使用的商品和服务上，产生了较高的商业价值。但这些商业机会和价值并非凭空产生的，而是来源于影片创作者的智慧投入以及制作者的财产投入。
我院在此案中指出，消费者基于电影及角色的亲和力增加特定商品的交易机会，实际上和世界知识产权组织所做的定义比较贴合，知名电影名称及角色名称的显著识别力与知名度，吸引消费者把其对名称的注意力价值转移到商品或服务中，提高商品的商业价值。
当他人将知名电影名称及角色名称注册在相关商品或服务上，容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系时，则应认定商标注册损害了知名电影名称及角色名称的商品化权益。上述侵害商品化权益的判定，应当满足如下要件：
（一）电影名称及角色名称应当具有较高知名度和识别力；（知名度+显著识别）
（二）诉争商标标识与知名电影名称及角色名称较为接近，能够形成对应关系；（标识对应关系）
（三）诉争商标商品（或服务）与电影衍生商品（或服务）存在一定的关联；（商品或服务关联）
（四）诉争商标的注册和使用将损害商品化权益人的利益，该损害应当包括挤占商品化权益人本应获得的交易机会、电影知名度及影响力被不当利用从而增加商标注册人的交易机会等多种情形。
在上述要件的判定中，电影名称及角色名称的知名度和识别力的强弱程度，以及商标注册人的主观意图应予考虑。
此案的审理，我院明确了商品化权益受到损害的判定需要考虑名称的知名度和显著识别力、标识与名称的对应关系、商品或服务与名称衍生产品之间的关联性、损害何种利益等多方面因素。
【二审】（2015）高行（知）终字第1968号
“在先权利”不仅包括现行法律已有明确规定的在先法定权利，也包括根据《中国人民共和国民法通则》和其他法律的规定应予保护的合法权益。
梦工场公司主张的其对“功夫熊猫KUNG FU PANDA”影片名称享有的“商品化权”确非我国现行法律所明确规定的民事权利或法定民事权益类型，但当电影名称或电影人物形象及其名称因具有一定知名度而不再单纯局限于电影作品本身，与特定商品或服务的商业主体或商业行为相结合，电影相关公众将其对于电影作品的认知与情感投射于电影名称或电影人物名称之上，并对与其结合的商品或服务产生移情作用，使权利人据此获得电影发行以外的商业价值与交易机会时，则该电影名称或电影人物形象及其名称可构成适用2001年《商标法》第三十一条“在先权利”予以保护的在先“商品化权”。
在判断他人申请注册与该商品化权所指向的名称相同或近似的商标是否侵害该商品化权益时，需要综合考虑如下因素：
一是知名度高低和影响力强弱。知名电影名称及知名电影人物形象名称的商品化权范围，与其知名度及影响力相关。该商品化权的保护范围与知名度、影响力成正比，知名度越高、影响力越强，保护范围越宽，且随着知名度增高、影响力增强，该商品化权的保护范围亦随之扩大，反之亦然。
二是混淆误认的可能性。商标的主要功能在于标识商品或服务的来源，尽可能消除商业标志混淆误认的可能性。在目前的商业环境下，电影作品衍生品已涵盖了多类商品，但商品化权的保护范围并不当然及于全部商品和服务类别，仍应根据诉争商标指定使用的商品或服务与电影衍生商品或服务是否密切相关，是否彼此交叉或者存在交叉可能，容易使诉争商标的权利人利用电影的知名度及影响力获取商业信誉及交易机会，从而挤占了知名电影权利人基于该电影名称及其人物形象名称而享有的市场优势地位和交易机会等因素综合判断。
此案的二审法院是从名称的知名度及影响力界定保护范围的大小，然后考虑商品或服务上的混淆误认可能性。并且明确指出，商品化权的保护范围并不当然及于全部商品或服务类别。
世纪华创公司与新一佳超市侵害著作权纠纷上诉案
【案号】
一审 武汉中院（2011）武知初字第378号
二审 湖北高院（2012）鄂民三终字第23号（2012.03）
世纪华创公司主张：其从《迪迦奥特曼ULTRAMAN TIGA》等系列影视作品的著作权人日本圆谷处，依法获得该影视作品在中国大陆地区独占性的复制权、发行权、放映权以及该作品中角色形象的商品化权，并进行了著作权登记。不法生产商未经我公司授权，擅自将该作品及其人物形象用于生产、销售玩具。
【一审】判驳。（未提及商品化权）认为“迪迦奥特曼”角色形象可作为美术作品保护角色形象的著作权权属应当单独证明，原告未提供证据
【二审】驳回上诉，维持原判。商品化权的民事案件一个是迪迦奥特曼角色形象，一个是孙悟空的角色形象。迪茄奧特曼角色形象最终以著作权法意义上的美术作品保护，原告基于权属证据败诉。
章金莱（六小龄童）与蓝港在线公司人格权纠纷案
孙悟空角色形象案，左边是《西游记》的原形，右边是被控的游戏形象，当事人虽然主张的是肖像权和名誉权，但二审法院分析了章金莱塑造的“孙悟空”与演员本人的唯一对应关系，对该形象的保护应该属于肖像权保护的射程。被控的侵犯肖像权上承载的人格尊严，也侵犯了权利人自己使用或者许可他人使用的财产利益。
章金莱主张：
蓝港公司推出的网络游戏“西游记”的网站及游戏，使用了我塑造的“孙悟空”形象，该行为侵犯了我的肖像权；同时，由于其开发的“西游记”游戏内容低俗，导致公众误以为是我为其网络游戏进行代言，致使我社会评价降低，对名誉权造成了侵害。
蓝港公司辩称：
《西游记》作为世界古典名著，书中对“孙悟空”有着具体而生动的描写。我公司网络游戏中使用的“孙悟空”形象是根据《西游记》原著独立创作完成的；章金莱在电视剧《西游记》中的“孙悟空”剧照与其本人的肖像是两个概念和主体，影视作品中的角色形象是演员根据剧情和导演的意图所塑造，角色“孙悟空”的形象与其本人的生活形象相差巨大且并非章金莱个人形象的客观再现。
【一审】驳回原告诉讼请求。
章金莱在电视剧版《西游记》中塑造的“孙悟空”形象基于其本身的一些外在特征，但与其本人形象具有本质区别和差异。社会公众会将电视剧版《西游记》中的“孙悟空”形象与章金莱建立对应关系，并不是基于二者外在形象的一致性，而是在于其精湛的表演将“孙悟空”形象塑造得栩栩如生、深入人心，使人们记住了扮演者。因此，章金莱塑造的“孙悟空”形象非其本人肖像，蓝港公司在网络游戏中使用“孙悟空”形象的行为不构成对章金莱本人肖像权的侵犯。
【二审】驳回上诉，维持原判
形象能够充分反映出个人的体貌特征，公众通过该形象直接能够与该个人建立一一对应的关系时，该形象所体现的尊严以及价值，就是该自然人肖像权所蕴含的人格利益。章金莱饰演的“孙悟空”完全与其个人具有一一对应的关系，即该形象与章金莱之间具有可识别性。当某一角色形象与自然人之间具有一一对应的关系时，对该形象的保护应该属于肖像权保护的射程。
来自个人投资和努力演绎出的形象所具有的商业上的价值，当被他人擅自使用时，不仅仅侵犯肖像权上承载的人格尊严，也侵犯了权利人自己使用或者许可他人使用的财产上之利益。
角色形象，能够反映出饰演者的体貌特征并与饰演者具有可识别性的条件下，将该形象作为自然人的肖像予以保护，是防止对人格权实施商品化侵权的前提。将与肖像有密切联系的形象解释为涵盖在肖像权之中，避免法律文本与社会现实的脱节，可以克服不断发生变化的实践与成文法固有的滞后性之间的割裂。另外，面临以商品化的方式侵害人格标识的纠纷日益增多之现状，在比较法中，对具有标识性的人格利益可以采公开权、形象权之内容予以保护。
一定的差异，导致同样的观众能够立即分辨出蓝港公司所使用的“孙悟空”不是章金莱饰演的“孙悟空”，更不能通过该形象与章金莱建立直接的联系。
介绍了上述案例的法院见解后，最后我们来看一下北京高院的态度。
一方面，坚持权利法定原则，对形象的商业化利益保护，不是对法定权利的保护。我国并无法律规定形象的商业化利用“权利”，因此只有对形象的商业化利益进行分析确定其属于可受法律保护的利益时才能纳入商标法第32条在先权利的保护范围。
另一方面，强调对形象的商业化利益的保护范围应当慎重研究，严格划定、除非必要，对该利益的保护不应超出未注册驰名商标的保护。我国商标恶意抢注的现象依然较多，从规范市场秩序，保障消费者利益，促进诚信经营的视角，对不能作为法律明文规定的“在先权利”，也无法适用商标法其他条款予以救济的特定客体，可以适当给予保护。
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